اینك پس از بیان سخنان فقهاره در این باب، لازم است نخست نگاهی گذرا به اصل مساله تاثیر شرط فاسد در فساد عقدی كه دربر دارنده چنین شرطی است بیفكنیم و ببینیم مقتضای دلیل در این مورد چیست، سپس تحقیق خود را در این باره بیان كنیم و به بررسی این مساله بپردازیم كه آیا میان عقد صلح و دیگر عقود تفاوتی وجود دارد كه موجب شود در عقد هدنه با فساد شرط، ملتزم به فساد عقد شویم ولی در عقد بیع و غیره با فساد شرط، ملتزم به فساد عقد نشویم؟

برای اثبات صحت عقد در عین فساد شرط، عمدتا به دلایل زیر استناد می شود: یك) عموم ادله عقود و ادله همین عقد صلح كه مورد بحث است; مانند آیه شریفه: «اوفوا بالعقود; به پیمان ها وفا كنید(1)» و كریمه: «احل الله البیع; خداوند بیع را حلال كرده است.(2)» و آیه: «و ان جنحوا للسلم فاجنح لها و توكل علی الله; پس اگر به صلح تن دادند، تو نیز بدان تن در ده و بر خدا توكل كن.» این ادله، با اطلاق یا عموم خود، بر نفوذ و تمامیت و قابل اجرا بودن هر عقدی و هر بیعی دلالت دارند و دلیلی كه آن ها را تقیید كند و یا تخصیص دهد، وجود ندارد، به استثنای عقودی كه متضمن شرط فاسدی باشند. دلایل باطل بودن شرط مخالف كتاب و دیگر شرطهای فاسد نیز بر بیش از فساد خود آن شرطها دلالتی ندارد و در آن ها هیچ نشانی از حكومت بر امثال عمومات مذكور نیست.

دو) رروایات رسیده درباره بیع و نكاح كه صراحت یا ظهور در صحت عقدی دارند كه متضمن شرط فاسد باشد. پاره ای از این روایات عبارتنداز: الف : شیخ صدوق(3) به اسناد خود از حلبی از امام صادق(ع) نقل می كند كه بریره كنیزكی بود شوهردار، عایشه او را خرید و آزاد كرد. آن گاه رسول خدا(ص) او را مخیر ساخت تا اگر خواست نزد شوهرش بماند و اگر خواست از او جدا شود. صاحبان آن زن كه او را به عایشه فروختند، شرط كرده بودند كهه همچنان «ولاء» او را داشته باشند، لیكن حضرت رسول(ص) فرمود: «ولاء، حق كسی است كه آزاد می كند.» طریق نقل حدیث صدوق از عبیدالله بن علی حلبی، صحیح است. ب : حدیث صحیحی است كه عیص بن قاسم از امام صادق(ع) نقل می كند كه ایشان فرمود: «عایشه به رسول خدا(ص) گفت:صاحبان بریره داشتن «ولاء» او را شرط كرده اند. رسول خدا(ص) پاسخ داد: ولاء از آن كسی است كه آزاد می كند;.(4)» دلالت این حدیث مبنی بر آن است كه این شرط ضمن عقد بیع بریره به عایشه گنجانده شده بود و حضرت رسول(ص) اصل عقد بیع و آزاد كردن را امضا فرمود و شرط را رد كرد. ج : وشاء از امام رضا(ع) نقل می كند كه شنیدم ایشان می فرمود: «لو ان رجلا تزوج المرئة و جعل مهرها عشرین الفا و جعل لابیها عشرة آلا ف، كان المهر جائزا والذی جعله لابیها فاسدا; اگر مردی با زنی ازدواج كند و مهرش را بیست هزار[درهم ] قرار دهد و برای پدر آن زن نیز ده هزار[درهم] تعیین كند، آن مهر جایز و آن چه برای پدرش تعیین كرده است، فاسد خواهد بود.(5)»

صاحب وسائل، این حدیث را از كلینی; به دو سند نقل كرده است. یكی ازآن ها از طریق حسین بن محمد اشعری است كه از مشایخ كلینی و ثقه است و در آن معلی بن محمد است كه توثیق خاصی درباره اش نرسیده است و حتی نجاشی; به او نسبت اضطرار داده است و در نتیجه این سند ضعیف است. اما سند دوم از طریق محمد بن یحیی العطار از احمد بن محمد است، كه صحیح است. دلالت حدیث بر فساد شرط پرداخت وجه به پدر زن و در عین حال حكم به صحت عقد نكاح، روشن و رساست.

د : محمد بن قیس از امام باقر(ع) روایت می كند كه از حضرت حكم مساله ای را پرسیدند، به این شرح كه مردی با زنی ازدواج می كند، با این شرط كه اگر تا مدت معینی مهرش را به او بدهد، آن زن همسرش باشد و اگر تا آن مدت مهرش را نپردازد، هیچ حقی بر او نداشته باشد و این شرط را هنگام عقد نكاح می گنجانند. حضرت(ص) چنین حكم كرد كه زن از آن شوهرش است و آن شرط را باطل دانست.(6)

این حدیث از كافی و تهذیب نقل شده است. سند كلینی با نقل عده ای از سهل بن زیاد، آغاز و به محمد بن قیس منتهی می شود. ظاهرا مقصود از این محمد بن قیس -به قرینه عبارت «فقضی للرجل...» یكی از این دو تن است: محمد بن قیس ابونصر اسدی یا محمد بن قیس بجلی. هر دو نیز ثقه هستند و نجاشی; از هر یك از آنان در مورد قضایای امیرمؤمنان(ع) كتابی نام می برد. از قرینه نقل روایت عاصم بن حمید كه ثقه است، از محمد بن قیس، این گمان تقویت می شود كه مقصود همین ابن قیس دومی است. لذا اشتراك محمد بن قیس میان چند تن كه برخی مجهول یا ضعیف هستند، از این جهت به سند حدیث لطمه نمی زند. اما گرچه سهل بن زیاد را بیشتر پیشوایان رجال جرح و تضعیف كرده اند، با این حال یكی از اعاظم و از مدققان روزگار ما در كتاب خود قاموس الرجال روایت های سهل را در كتاب كافی روایات معتبری دانسته است كه كلینی آن ها را برای كتاب خود برگزیده است و این نكته، منافاتی ندارد با نظر اكثر علمای رجال كه سهل را جرح و تضعیف كرده اند. براین اساس، این روایت معتبر است. طریق شیخ نیز در تهذیب به اسناد او از محمد بن علی بن محبوب (كه اسناد صحیحی است) از احمد بن محمد از ابن ابی نجران از عاصم بن حمید است. لذا سند این حدیث صحیح است. دلالتش نیز بر صحت عقدی كه متظمن شرط فاسد است، آشكار و روشن است.

ه : روایت معتبر دیگری از محمد بن قیس از امام باقر(ع) كه در مورد مساله مردی كه با زنی ازدواج كرده و آن زن برای شوهرش مهر تعیین كرده و با او شرط كرده بود كه حق نزدیكی و طلاق با او باشد، چنین فرمود: «خالفت السنة و ولیت حقا لیست باهله فقضی ان علیه الصداق و بیده الجماع و الطلاق، و ذلك السنة; یعنی آن زن با سنت مخالفت كرده و حقی را به خود اختصاص داده كه اهلیت آن را ندارد. آن گاه حكم كرد كه مهر بر عهده شوهر و حق نزدیكی و طلاق با او باشد و این است سنت.(7)» دلالت این حدیث نیز مانند احادیث پیشین خوب است. و : سومین حدیث صحیح محمد بن قیس از امام باقر(ع) كه ایشان درباره مردی كه با زنی ازدواج كرده و با او شرط كرده بود كه اگر بر او زن دیگری بیاورد و یا از خود دورش سازد و یا كنیزكی در خانه اش بیاورد، آن زن حق طلاق داشته باشد.

قضاوت كرد و فرمود: «شرط الله قبل شرطكم فان شاء وفی لها بما اشترط و ان شاء امسكها و اتخذ علیها و نكح علیها; یعنی شرط خدا، مقدم بر شرط شما است. پس اگر آن مرد بخواهد می تواند به شرط خود وفا كند و اگر خواست می تواند او را نگه دارد و بر او زن دیگری بگیرد و یا كنیزكی بیاورد.(8)» شیخ این حدیث را با اسنادش به علی بن محبوب و از او با سندی صحیح به محمد بن قیس روایت كرده است. طریق شیخ به این محبوب نیز صحیح است.

ز : زرارة بن اعین نقل می كند كه «مردم در بصره نهانی ازدواج می كردند و مرد با زن خود شرط می كرد كه تنها روزها نزدت می آیم، یا شرط می كرد كه شب ها نزدت نمی آیم و نوبت همخوابگی معین برای تو قرار نمی دهم. من از آن هراسان بودم كه مبادا چنین ازدواجی فاسد باشد. لذا از امام باقر(ع) دراین مورد پرسیدم وایشان فرمود: «لا باس به. الا انه ینبغی ان یكون مثل هذا الشرط بعد النكاح. ولو انها قالت له بعد هذه الشروط قبل التزویج: «نعم.» ثم قالت بعد ما تزوجها: «انی لاارضی الا ان تقسم لی و تبیت عندی » فلم یفعل كان آثما; این ازدواج اشكالی ندارد. جز آن كه سزاوار است چنین شرطهایی پس از عقد نكاح تعیین شود و اگر زن پیش از ازدواج این شرطها را بشنود و بپذیرد و بگوید: «آری » و پس از ازدواج بگوید كه «راضی نمی شوم مگر آن كه نوبت همخوابگی معین داشته باشم و شب ها نزدم بمانی » و شوهر چنین نكند، گناهكار خواهد بود.(9)»

سند این حدیث، در وسائل چنین است: شیخ به اسنادش از محمد بن احمد بن یحیی -كه اسناد صحیحی است از محمد بن حسین -كه همان ابن ابی الخطاب ثقه است از حسن بن علی -كه ظاهرا همان ابن فضال ثقه است از علی بن ابراهیم از محمد اشعری روایت می كند. مرحوم علامه مجلسی در شرح تهذیب در ذیل این سند می فرماید كه «این تصحیف و خطایی است آشكار» و خود استظهار كرده است كه سلسله سند چنین باشد: «از حسن بن علی از ابراهیم بن محمد اشعری -و او كسی است كه حسن بن فضال از او بسیار روایت می كند، همان گونه كه در مشتركات كاظمی می بینیم از عبید بن زراره (10)» بنابراین به دلیل وجود ابن فضال این حدیث موثق خواهد بود.

روایات دیگری نیز در این مورد داریم كه مضمون همه آن ها صحت عقدی است كه دربر گیرنده شرط فاسد باشد. گرچه این روایات غالبا به هنگام پرسش از عقد بیع یا نكاحی كه دارای شرط فاسد است، صادر شده است، لیكن ادعای اختصاص آن ها به این دو مورد، خلاف مذاق اكثر روایاتی است كه در این دو باب آمده است. از این روایات چنین به دست می آید كه پاسخ آن ها ناظر به خصوص مورد نیست، بلكه ناظر به امری كلی و بیان قاعده ای عام است مبنی بر آن كه شرط فاسد، اساسا چون از اعتبار شرعی برخوردار نیست و بودنش با نبودنش یكسان است، نمی تواند در اصل عقد تاثیر بگذارد و آن را فاسد كند. اشارات وارد در این روایات مانند گفتار امام در حدیث محمد بن قیس: «شرط خدا مقدم بر شرط شما است. پس اگر خواست وفا می كند و اگر خواست. ..» و هم چنین تعبیر: «شرطشان را تباه دانست.» بدان معناست كه چنین شرطهایی به دلیل آن كه مخالف شرط خداوند است، اساسا الزام آور و قابل اعتنا نیست. در نتیجه عقدی كه شامل چنین شرطهایی است، گویی از آن ها تهی است و این مطلب اختصاصی به عقد نكاح و بیع ندارد. زیرا خصوصیتی در این دو عقد نیست، بلكه این مطلب عام است و شامل دیگر عقود نیز می شود. والله العالم.

با این حال، بر كلیت این اصل اشكالاتی وارد شده است كه مرحوم صاحب جواهر در جواهر و مرحوم شیخ انصاری در كتاب متاجر از مكاسب خود آن ها را نقل كرده اند و ماحصل همه آن ها این است كه فساد شرط موجب خلل در اركان عقد می شود; یا از جهت جهل نسبت به عوضین و یا از آن جهت كه در فرض فساد شرط و بی اعتباری شرعی آن، وجود رضایت به عقد كه از اركان صحت عقد است برجا نمی ماند. و چون فساد و بطلان عقد در صورت فقدان اركان صحت آن -كه بر اثر فساد شرط حاصل شده است مفروغ عنه و بدیهی است، در نتیجه باید گفت كه فساد شرط مایه فساد عقد است. بنابراین ناگزیر باید تنها در مواردی كه صریحا نص وجود دارد یعنی فقط در بیع و نكاح، به صحت عقدی كه متضمن شرط فاسد است، حكم كرد. لیكن فقهای محقق ما به این اشكالات پاسخ داده اند و ما در این جا پاره ای از آن ها را نقل می كنیم و آن چه را كه خود پاسخ حق و دافع اصل اشكالات می دانیم، می آوریم.

شیخ انصاری; به نقل از مبسوط، نخستین اشكال درباره جهل به عوضین را با این تقریر كه «شرط، خود بخش از عوض است و با كنار گذاشتنش براثر بطلانش، عوض نیز مجهول خواهد شد» نقل می كند و به آن پاسخ های متعددی می دهد. ظاهرا این اشكال اساسا در عقد صلح، پیش نمی آید. زیرا در این جا عقد برای مبادله عوضین نیست; به گونه ای كه مانند بیع و اجاره و غیره چیزی عوض چیز دیگری قرار داده شود، بلكه موافقت میان طرفین بر یك چیز است و آن هم پایان دادن به جنگ است. به فرض كه این نقطه مورد توافق را به دو جزء تجزیه كنیم كه یكی از آن دو به عنوان عوض دیگری باشد، مثلا ترك حمله از سوی یكی از طرفین، عوض ترك حمله از سوی طرف دیگر تلقی شود، باز در نظر گرفتن عدم جهل به عوضین -مانند آن چه در بیع و نكاح گفته می شود امری غیرواقعی و موهوم است و ادعای پدید آمدن غرر بر اثر جهل به عوضین در این جا -بر خلاف آن چه در بیع غالبا رخ می دهد بی معنا خواهد بود. این سخن نیز بی معنا است كه گفته شود در عقد صلح، شرط در برابر جزئی از آتش بس از سوی یكی از طرفین است و با حذف آن، عوضش نیز منتفی می شود و باقی مانده مجهول می گردد. سخن كوتاه، این اشكال مطلقا ربطی به باب هدنه ندارد.

اگر گفته شود كه تعیین مالی در برابر آتش بس، نادر نیست; به این صورت كه یكی از طرفین با دریافت مبلغی از طرف مقابل به برقراری آتش بس رضایت دهد. بنابراین اشكال مفروض در معاملات مالی مانند بیع و اجاره نیز بی كم و كاست، در این جا پیش می آید. در پاسخ می گوییم مالی كه در این فرض تعیین شده است، یكی از عوضین نیست كه در این معامله میان آن و چیز دیگری مبادله صورت گرفته باشد، بلكه در حقیقت چیزی است كه در برابر اصل معامله پرداخت می شود. این چنین مبلغی مانند وجهی است كه به كسی بدهند تا نسبت به اصل بیع یا اجاره -در جایی كه صاحب كالایی از معامله خودداری می كند رضایت دهد. بنابراین چنین وجهی در مقابل اصل عقد هدنه قرار می گیرد، نه آن كه یكی از اركان معاوضه در عقد هدنه باشد. چون كه پیشتر روشن ساختیم كه ماهیت عقد هدنه، معاوضه میان دو چیز نیست، بلكه موافقت طرفینی است برای تحقق امر مشتركی میان خودشان و همسازی با وقوع آن است و بنابر این شرطی كه در چنین عقدی گنجانده می شود، در برابر جزئی از عوضین قرار نمی گیرد، تا ادعا شود كه از دست رفتنش مایه جهل و غرر در عوضین می شود.

اما نسبت به اشكال پیدایش خلل در تراضی بر اثر تعذر یا فساد شرط، پاسخ های متعددی از این دست داده شده است: نخست : در جواهر(11) آمده است كه مدخلیت شرط در تراضی، موجب بطلان عقد، در صورت فساد شرط نیست، همان گونه كه ثمن و مثمن نیز در عقد بیع مدخلیت دارند اما فساد آن ها موجب بطلان عقد نمی شود، بلكه حداكثر می توان گفت كه چون فساد شرط منشاء ضرر است، برای دفع این ضرر حكم به ثبوت خیار فسخ می شود كه پذیرش آن نیز اشكالی ندارد. اشكال شده است كه چگونه فساد شرط تاثیری در عقد ندارد در حالی كه تاثیر لازمه معنای شرط است و شرط خود نوعی تعلیق است. صاحب جواهر از این اشكال پاسخ می دهند كه تعلیق، عقد را باطل می كند و اگر واقعا شرط متضمن تعلیق باشد، معنایش آن است كه اساسا در هیچ معامله ای گنجاندن شرط جایز نباشد، حال آن كه چنین نیست. حاصل جواب آن است كه شرط به معنای تعلیق نیست و لذا فساد شرط به اصل عقد صدمه ای نمی زند و بر آن تاثیری ندارد. دوم : در كتاب متاجر(12) شیخ انصاری پاسخی آمده است كه حاصل آن این است: قیدهایی كه در یكی از دو طرف عقد و در همه مطلوبات عرفی گنجانده می شود، چندگونه است. گاهی قید از اركان شی ء مطلوب است مانند آن كه مطلوب ما خرید حیوان «ناطق » باشد نه «ناهق »، یا مطلوب شارع غسل با آب جهت پاكیزگی برای زیارت باشد، كه در این موارد نه حمار (حیوان ناهق) جای عبد (حیوان ناطق) را می گیرد و نه تیمم جای غسل را. اما گاهی قید چنین نقشی ندارد و ركن مطلوب به شمار نمی رود; مانند آن كه قید شود عبد «سالم » باشد و یا غسل با «آب فرات » صورت بگیرد. عرف در این گونه موارد، مطلوب فاقد این قیود را نیز همان مطلوب می داند و بود و نبود این گونه قیود و اوصاف را در تغییر ماهیت مطلوب، مؤثر نمی داند. ظاهرا شروطی كه در معاملات گنجانده می شود، از سنخ دوم است نه اول. بنابراین تصرف ناشی از عقد پس از فساد شرط، تصرف فاقد رضایت طرفینی نخواهد بود. البته، نهایتا حق فسخ ثابت و محفوظ است.

تفاوت بیان شیخ انصاری با صاحب جواهر آن است كه بیان شیخ اساسا شرط را در تحقق رضایت معاملاتی دخیل نمی داند، حال آن كه صاحب جواهر آن را دخیل می داند، اما موجب فساد عقد نمی داند و فقط آن را موجب داشتن حق فسخ می شمارد. لذا طبق مبنای شیخ انصاری، تصرف مترتب بر عقد، پس از كنار گذاشتن قیود نوع دوم -كه شرط از جمله آن ها است تصرفی بدون تراضی نیست كه شارع آن را تعبدا و قهرا بر طرفین عقد لازم كرده باشد، بلكه در این..جا معاملی -كه ملاك صحت معاملاتی است كه متوقف بر رضایت است حاصل است اگر چه شرط فاسد و منتفی باشد.

یكی از بزرگان معاصر(13) ما در توجیه عدم دخالت فساد شرط در انتفای رضایت معاملی، بیانی دارد و حاصلش آن است كه رضایت معاملی، فقط بر التزام شخص پذیرنده شرط، به ایجاد شرط، معلق شده است، نه بر خود شرط و تحقق خارجی آن. ایشان می فرماید: «رضایت معاملی، به هنگام انشای عقد، بر وجود شرط در خارج معلق نشده است، وگرنه اصل معامله باطل خواهد بود. زیرا چنین تعلیقی مبطل به شمار می رود. اگرچه فرضا به صحت تعلیق قائل باشیم، در این فرض به دلیل عدم تحقق معلق علیه، معامله باطل خواهد بود و در صورت انتفای معلق علیه، ناگزیر معلق نیز منتفی خواهد گشت بی آن كه میان شرط صحیح و فاسد تفاوتی باشد، و لازمه آن بطلان همه عقود و ایقاعات در صورت گنجاندن شرط در آن ها است... تا آن جا كه می فرماید: چون هنگام معامله التزام به ایجاد شرط حاصل است و طرفین به وجودش واقفند، تعلیق بر چنین شرطی مبطل نخواهد بود و آشكار است كه التزام به ایجاد شرط در این جا حاصل است، زیرا بنا بر فرض، شخص به آن شرط ملتزم شده و معامله تمام و محقق است. اما این كه این كار حرام است و شارع آن را امضا نكرده است، مطلب دیگری است و همان طور كه پیدا است ربطی به حصول معلق علیه ندارد. البته، چه بسا اگر فروشنده به حرام بودن چنین شرطی آگاه بود و یا می دانست كه شارع مقدس آن را امضا نكرده است، دست به آن نمی زد و تنها بدان سبب دست به چنین اقدامی زده است كه قاصرانه یا مقصرانه پنداشته است كه شارع چنین شرط حرامی را امضا خواهد كرد. لیكن این مساله از باب تخلف دواعی است كه مستلزم بطلان نیست... دلیل این مطلب آن است كه تخلف دواعی هیچ ربطی به رضایت معاملی ندارد. پس رضایت وجود دارد زیرا معلق علیه آن یعنی التزام، حاصل شده است و عموم «احل الله البیع » و دیگر عمومات شامل آن می گردد و دیگر وجهی برای قول به بطلان آن نمی ماند.»

این ها ادله سه گانه ای بود كه فقها برای اثبات این كه تخلف شرط، موجب بطلان عقدی كه بدان مشروط شده، نمی گردد آورده اند و اینك می پردازیم به بررسی هر یك از آن ها: در آن چه صاحب جواهر; فرموده است، می توان مناقشه كرد و گفت: اولا: آن چه كه به عنوان مدخلیت شرط در رضایت -اگر مقصود از آن، رضایت معاملی باشد بدین معنا كه طرفین نسبت به معاوضه موافقت دارند مسلم پنداشته شده است، قابل تردید است و ما همواره آن را نمی پذیریم، حال آن كه همواره در آنچه مورد تراضی واقع شده شرط موجود است و این اعم از آن است كه شرط در رضایت مدخلیت داشته باشد. برای مثال آن كه پیراهنی می خرد مشروط بر آن كه پاكیزه و دارای تكمه های كافی باشد، درست است كه رضایت معاملی به پیراهنی دارای این شرایط تعلق گرفته است، اما غالبا این شرایط در حصول رضایت نقشی ندارند. بنابراین وجود چیزی در مجموعه ای كه مورد رضایت قرار می گیرد، همواره با مدخلیت داشتن آن در رضایت معاملی، ملازم نیست.

ثانیا: بعید نیست بگوییم كه شرطی كه در رضایت معاملی مدخلیت دارد -پیشتر گفتیم كه فقط پاره ای شروط و نه همه آن ها چنین هستند اگر منتفی شد در انتفای اصل معامله تاثیر دارد، همان گونه كه شیخ انصاری; در مورد قیودی كه ركن مطلوب به شمار می روند، چنین فرموده است. برای مثال اگر شخصی در موسم حج خانه ای را در مكه بخرد و یا اجاره كند، مشروط بر آن كه خالی از ساكن -چه غاصب و چه غیر آن باشد و از قضا خانه ساكنی داشت، بی شك چنین شرطی از نظر عرف ركن مطلوب و چه بسا اصل مطلوب است، چرا در چنین موردی حكم به بطلان اصل معامله نشود، بلكه حكم به صحت آن با حق فسخ برای مشتری یا مستاجر شود؟ نقض این فرض با عدم بطلان معامله ای كه دچار تبعض صفقه باشد، روا نیست. زیرا همین سخن در مورد تبعض صفقه نیز جاری است و در آن جا هنگامی سخن از حق فسخ است كه جزء مفقود در معامله، ركن مطلوب نباشد وگرنه بعید نیست كه در آن جا نیز حكم به بطلان شود. البته تا جایی كه سخنان فقها را كاویده ایم و در خاطرمان مانده است، این سخن خلاف مشهور است و تحقیق مطلب و بیان حق مساله نیاز به كاوش و درنگ بیشتری دارد.

اما گفته شیخ انصاری در مورد قیودی كه برای مطلوب ذكر می شود و تقسیم آن ها به ركن و غیر ركن، جدا متین و مقبول است و فهم عرف در مورد اوامر و انشاهای معاملاتی و غیره، گواه آن است. لیكن ادعای ایشان مبنی بر آن كه شرط مطلقا از قیود دخیل در مطلوب به شمار نمی رود، تامل برانگیز و حتی قابل انكار است. چرا كه به ضرورت، شاهد مواردی هستیم كه شرط مذكور در معامله، ركن مقصود است، بلكه گاهی همه مقصود و هدف نهایی معامله و مؤثر اصلی در تحقق رضایت معاملی، خود شرط است نه مشروط كه مستقیما معامله بر آن منعقد شده است. شكارچی را در نظر بگیرید كه سلاح شكاری گران قیمتی دارد و راضی به فروش آن نیست. حال اگر در بیابانی نیاز به غذا پیدا كند و خود قادر به شكار نباشد، به ناچار راضی خواهد شد آن را به كسی كه می تواند با آن شكار كند بفروشد، لیكن هنگام فروش، با خریدار شرط می كند كه با آن سلاح شكار كند و بخشی از آن چه را شكار كرده، برای سد رمق در اختیار او بگذارد. در این جا نمی توان این شرط را خارج از مقصود و مطلوب دانست، بلكه در حقیقت انگیزه اصلی و مقصود نهایی شكارچی از فروش سلاح خود، ایجاد همین شرط بوده نه به دست آوردن پول سلاح كه چندان بدان نیازی نداشته است. اگر این شرط را كنار بگذاریم، دیگر شكارچی در حال عادی حاضر به فروش سلاح محبوبش نمی شد. حال فرض كنیم چنین شرطی حرام و اجرا نشدنی باشد، مانند آن كه در منطقه حرم باشند، آیا می توان با ادعای این كه این قید خارج از مطلوب است و فساد و بطلانش تاثیری در رضایت معاملی ندارد، اصل معامله را صحیح دانست و گفت كه فساد شرط به مشروط سرایت نمی كند؟ مقتضای انصاف آن است كه نمی توان چنین ادعایی كرد. هم چنان كه نمی توان مدعی شد كه خوردن گوشت شكار در مثال فوق، صرفا داعی بر معامله بوده است، نه بیشتر و نمی توان به تاثیر داعی در نتیجه معاملات ملتزم شد و گفت كه -همان گونه كه از مفاد مصباح الفقاهه به دست می آید تخلف از داعی موجب بطلان معامله است. زیرا تفاوت آشكاری میان داعی در جایی كه مساله افزایش قیمت در كار است و داعی در مثال مذكور وجود دارد. داعی در مثال مذكور، ركن معامله است، حال آن كه در مورد نخست، داعی فقط جهت تعلیل معامله است و به عبارت دیگر در مثال نخست، شخص به امید داعی به معامله اقدام می كند و در مثال دوم تنها داعی مد نظرش است و بس.

حاصل سخن آن كه، گاه شرط ركن در معامله است و نبودش، نبود مطلوب را در پی دارد و اجرا ناپذیری عرفی یا شرعی آن، موجب عدم تحقق مقصود از معامله می گردد. حكم در این شق تابع موارد مختلف آن است. لذا اگر معامله بر كلی صورت گیرد و فروشنده، فردی از آن كلی را كه فاقد شرط تعیین شده است، عرضه كند، در واقع كالای مورد معامله را عرضه نكرده و هم چنان مدیون است. اگر معامله بر مورد معین صورت گرفته باشد به گمان آن كه واجد شرط است و سپس روشن شود كه آن مورد واجد شرط نبوده، اصل معامله باطل است. سایر فروع مترتب بر این مساله نیز چنین است.

دلیل سوم ادعای یكی از بزرگان معاصر; بود مبنی بر این كه : فساد عقد بر اثر فساد شرط، ثبوتا مشكل است. زیرا این به معنای آن است كه عقد بر شرط معلق شده است، اگر تعلیق بر وجود خارجی شرط صورت گرفته باشد از اقسام تعلیق باطل كننده به شمار می رود حتی اگر شرط فی نفسه فاسد نباشد، چون تعلق بر امر غیرموجودی صورت گرفته است و اگر تعلیق بر التزام به شرط باشد در این صورت حتی اگر شرط فاسد هم باشد، باز عقد صحیح است.

این دلیل نیز از جهاتی قابل خدشه است: نخست آن كه برداشت ایشان از شرط و تفسیر آن به تعلیق بر التزام، دور از فهم عرف و مقاصد متعاملین است و فهم مردم از تفسیر ماهیت معاملات و شروطش، آن را تایید نمی كند. بی گمان اگر یكی از طرفین معامله بداند كه طرف دیگر موفق به برآوردن شرط خود نخواهد بود، رضای معاملی از طرف او حاصل نخواهد شد و به معامله اقدام نخواهد كرد گرچه آن طرف به هنگام عقد ملتزم شود كه آن را ایجاد كند. بنابراین التزام به ایجاد شرط از دیدگاه آن كه شرط را پیشنهاد كرده است، فقط نشانه و وسیله ای است برای حصول شرط، پس داعی اصلی برای رضای معاملی همین حصول شرط است نه صرف التزام به شرط.

دوم آن كه فرض ایشان; در مورد شرط در معامله -بنا بر تاثیر بطلان شرط بر بطلان مشروط بازگشتش به این نكته است كه شرط، تعلیق عقد است و معلق علیه گاهی وجود خارجی شرط است و گاهی التزام و تعهد بدان. این نكته اساسا باطل است; بدین معنا كه شرط اساسا تعلیق نیست، بلكه نوعی الزام و انشاء در معاملات و همانند اصل معامله است. بدین ترتیب گاه شرط در حقیقت یكی از صفات شیئ مورد معامله است; مانند آن كه شرط شود كه میوه، رسیده و پارچه، پشم بافت و خانه مورد معامله، خالی باشد. بنابراین اگر خریدار بگوید: «از تو هندوانه خریدم به شرط آن كه رسیده باشد» به معنای آن است كه بگوید: «از تو هندوانه رسیده ای خریدم.»

گاه نیز شرط، امری خارج از مورد معامله است; مانند آن كه خریدار بگوید: «از تو این ستور را خریدم، به شرط آن كه برایش پالانی بدوزی » در این جا دو چیز جداگانه كه هر دو نیز مطلوب هستند، مشمول یك انشاء شده اند و صرف رابطه ای كه از نظر انشاء كننده میان آن ها برقرار شده است، همواره موجب تعلیق رضایت یكی بر دیگری نمی شود و حكم به بطلان معامله در صورت نبودن یكی از آن دو، -همان طور كه شیخ انصاری می فرماید و ما سخنش را نقل كردیم متوقف بر آن است كه آن مفقود، ركن در معامله باشد.

از همه آنچه گذشت این نتیجه به دست می آید كه اشكال پیدایش خلل در تراضی، بر قائلان به صحت عقد با وجود فساد شرط، در همه صور مساله وارد نیست. بلی این اشكال تنها در صورتی وارد است كه تحقق شرط در اصل رضایت به معامله دخیل باشد و بی گمان در چنین صورتی بنا به مقتضای قاعده، باید در صورت فساد یا امتناع شرط، به فساد عقد ملتزم شد. بنابراین روایات پیشگفته -كه از آنها صحت عقد در صورت فساد شرط استفاده می شد یا باید بر موردی حمل شود كه دخالت شرط در تحقق معامله به نحو تقیید (حیثیت تقییدیه) نباشد، یعنی شرط، ركن در مقصود نباشد، و یا آن كه مضمون آن ها به موارد منصوص; یعنی بیع و نكاح اختصاص داده شود و از آن دو به دیگر عقود تسری داده نشود.

از آن چه گفتیم روشن شد كه نظر اكثر فقها - براساس آن چه پیشتر از عبارات ایشان نقل كردیم مبنی بر بطلان عقد هدنه بر اثر فساد شرطی كه در آن اخذ شده است، قابل دفاع نیست و نمی توان دلیلی از كتاب، سنت و دیگر منابع ادله برای اثبات آن ارائه كرد، مگر آن كه فرض كنیم كه مقصودشان، جایی بوده باشد كه شرط، مقوم اصل هدنه باشد; مانند شرطهایی كه در باب بیع و دیگر معاملات مقوم رضای معاملی هستند. گرچه نظر برگزیده آنان در باب معاوضات، عدم بطلان معامله است حتی در صورت فساد این چنین شرطی. بنابراین نظر مختار آنان در مورد هدنه بر طبق قاعده، و در مورد بیع و دیگر معاملات، مستند به روایات خاص خواهد بود.

با این همه، برخی گفته اند: شرط در باب معاوضات با شرط در باب هدنه كاملا متفاوت است. محقق عراقی بر این نظر است و حاصل سخن او آن است كه شرط در باب معاوضات از باب تعدد مطلوب است، برخلاف هدنه كه در آن، شرط و مشروط یك چیز است. چون در معاوضات، اصل عقد بر چیزی غیر از شرط واقع می شود و شرط، چیزی زاید بر اصل معامله است و به فرض كه شرط حاصل نشود، اصل شی ء مورد معامله هم چنان به قوت خود باقی است، اما در صلح چنین تفكیكی نمی توان قائل شد زیرا همه شروط صلح داخل در اصل موضوع مصالحه هستند و در این جا اگر شرط منتفی شد دیگر چیزی برجا نمی ماند تا عقد بر آن واقع شود، پس هرگاه شرط فاسد شد، اصل آن چه عقد بر آن واقع شد نیز منتفی می شود. در نتیجه تفاوتی كه فقهای مشهور میان باب هدنه و باب معاوضات قائل شده و در باب هدنه -برخلاف باب معاوضات فساد شرط را موجب فساد عقد دانسته اند، بر طبق قاعده است.

در پاسخ این ادعا می گوییم : اولا، در عقد صلح نیز -هرگاه هدنه مراد باشدمی توان به تعدد مطلوب قائل شد . زیرا موضوع صلح به این معنا عبارت است از برقراری آرامش و برطرف شدن حالت جنگ و شرط هرگونه كه باشد، امری خارج از این موضوع است. بنابراین از این جهت می توان صلح را چون دیگر معاوضات دانست. ثانیا، به فرض كه نظر ایشان را مبنی بر وحدت موضوع در صلح بپذیریم، این خصوصیت موجب فرق میان صلح و دیگر معاوضات نمی شود، زیرا بر فرض وحدت موضوع در عقد صلح، باز می توان گفت: فساد جزء موضوع، سبب فساد تمام عقد نمی شود بلكه فقط موجب حق فسخ می شود، مانند خیار صفقه. بنابراین راه حل اساسی همان است كه پیشتر گفتیم; یعنی باید در همه جا میان اقسام شرط تفاوت گذاشت و هرجا كه شرط مقوم معامله و ركن در مقصود بود، در صورت فسادش به بطلان اصل عقد حكم كرد و اگر چنین نبود، عقد صحیح است.

وانگهی گفتنی است كه وحدت موضوعی كه در باب صلح (به معنای مهادنه) گفته می شود، چه بسا كه در عقد صلح كه از عقود لازم در ابواب معاوضات است و برای مصالحه میان طرفین معامله تشریع شده است، نیز وجود داشته باشد. زیرا در این عقد صلح نیز، موضوع -یعنی آن چه طرفین بر آن موافقت و مصالحه می كنندشامل همه قیدها و شرطهای گنجانده شده در عقد می شود و در این جا نیز دو موضوع مجزا وجود ندارد; یكی شی ء مورد عقد مصالحه و دیگری شرط آن شی ء، بلكه شرط و مشروط هر دو داخل در موضوع مصالحه هستند و هر دو مجموعا به منزله موضوع صلح به شمار می روند و عقد بر هر دو منعقد شده است. یعنی درست برخلاف بیع مشروط كه در آن جا موضوع عقد همان معاوضه است و شرط مساله ای خارج از مضمون آن، اما متعلق به آن است. مگر این كه -همان گونه كه پیشتر گفتیم گفته شود برخی از شرطها نیز عبارتند از تقیید موضوع به وصف خاصی .

اما در صلح به معنای مهادنه كه از آن بحث می كنیم، آن چه درباره صلح به معنای مصالحه در ابواب معاوضات گفتیم، جاری نمی شود. زیرا ظاهرا عقد هدنه از مصادیق صلح در ابواب معاوضات نیست و موضوع و دلیل و اعتبار این دو نوع صلح متفاوت است. صلح در باب هدنه -همان طور كه بارها اشاره كردیم عبارت است از مصالحه بر مساله ای خاص یعنی فرو گذاشتن جنگ و موضوعی كه صلح برای آن تشریع شده، همین ترك جنگ است; مانند مبادله میان دو چیز كه موضوع در باب بیع است. شروطی كه به این موضوع ملحق می شود از اصل موضوع خارج و بدان وابسته است و موضوع مقید بدان هاست چنان كه در تمام شروط ابواب معاملات نیز چنین است، هر چه آن جا بگوییم، در این جا نیز صادق است.

البته می توان میان تخلف شرط در باب معاملات و در این جا تفاوتی قائل شد. زیرا مدار بحث در معاملات بر تخلف از چیزی است كه رضای معاملی بدان تعلق گرفته است. لذا فقها در آن جا گفته اند كه بطلان شرط از این جهت موجب بطلان اصل عقد نمی گردد و ما نیز نظر خود را در این باب بیان داشتیم. لیكن در این جا و در بحث هدنه، جایی برای رضایت معاملی بدان معنا نیست. چون مساله مصالح جامعه و سرنوشت امت در میان است و در چنین موردی نمی توان از رضایت شخص درگیر و منعقدكننده عقد، سخن گفت. بنابراین تخلف شرط در این جا اشكالی از این جهت ایجاد نمی كند، تا راه حلی كه در معاملات، پیش بینی شده است به كار گرفته شود. بلكه در این جا مساله به مصلحت موكول می گردد كه باید مراعات شود و ملاك صحت و فساد قرار گیرد. از این گذشته، تفاوت پیشگفته نیز سست است و پذیرفتنی نیست، به این تقریر كه در مورد بیع نیز می توان چنین حالتی را تصور كرد و فرض كرد كه بیع به عنوان لت یا جمعیتی صورت گیرد، همان گونه كه دولت ها و حكومت ها فراوان با این عنوان دست به خرید و فروش می زنند و لازمه اش خدشه در اعتبار رضایت معاملی در آن است. بنابراین، راه حل در همه موارد آن است كه بگوییم كسی كه به این گونه داد و ستدها دست می زند، به عنوان وكیل ملت و جماعت چنین می كند و رضایت او، رضایت آنان تلقی می شود و همین رضایت ملاك و معیار در تحقق رضایت معاملی و عدم آن است. پس تخلف از آن چه رضایت معاملی بدان تعلق گرفته است، در هدنه و مانند آن نیز تصور پذیر است و در هر یك به حسب خود، وجود دارد.

منبع : مجله فقه اهلبیت ، شماره 11-12، مقام معظم رهبری

پی نوشتها:

1. سوره مائده، آیه 1.

2. سوره بقره، آیه 275.

3. وسائل الشیعه، كتاب العتق، باب 37، حدیث 2.

4. همان، حدیث 1.

5. وسائل الشیعه، باب 9 از ابواب مهور، حدیث 1.

6.همان، باب 10، حدیث 2.

7. همان، باب 29، حدیث 1.

8. همان، باب 38، حدیث 1.

9. همان باب 39، حدیث 2.

10. ر.ك. به: ملاذ الاخیار، ج 12، ص 267. مرحوم آیت الله خویی نیز مانند همین مطلب را در معجم الرجال می فرماید و ظاهرا آن را از ایشان گرفته است.

11. ج 23، ص 213.

12. مكاسب، ص 288.

13. به نقل از مصباح الفقاهه، كه تقریرات درسی ایشان است.